La mayoría conservadora del Constitucional niega a un homosexual la pensión de viudedad y aprovecha para relativizar la constitucionalidad del matrimonio igualitario

El pleno del Tribunal Constitucional, hoy sólidamente controlado por una mayoría conservadora tras sus últimas renovaciones, ha emitido una sentencia que avala la constitucionalidad de que las parejas del mismo sexo que en su momento no pudieron contraer matrimonio sean discriminadas en su acceso a la pensión de viudedad. La sentencia va incluso más allá, al pronunciarse sobre la propia constitucionalidad del matrimonio igualitario, del que se llega a decir que es simplemente una opción decidida por el legislador «sin que ello implique, no obstante, que esa sea la única configuración constitucionalmente legítima».

El fallo responde a una cuestión interna de inconstitucionalidad formulada por el propio pleno del Constitucional para poder resolver el recurso de amparo presentado en 2004 por un ciudadano al que le fue denegada la pensión de viudedad porque en agosto de 2002, cuando falleció su pareja del mismo sexo, no estaba casado. El recurrente alegaba que no pudo cumplir ese requisito, que se establece en el precepto cuestionado, porque en esas fechas las personas del mismo sexo no podían contraer matrimonio. El recurrente entendía que la ley vulnera el artículo 14 de la Constitución Española, que prohíbe la discriminación.

La mayoría conservadora del Constitucional ha considerado sin embargo que el recurrente no tiene derecho a la pensión de viudedad ya que ese era el marco legislativo vigente en el momento en que falleció su pareja, y de hecho basa su argumentación en una serie de sentencias de la época que justificaban el tratar diferentemente a los matrimonios y a las parejas de hecho. «Las uniones de hecho heterosexuales resultaban excluidas del acceso a la pensión porque pudiendo acceder al matrimonio decidían libremente no hacerlo y, por tanto, no cumplir con los requisitos legales, debiendo por tanto correr con las consecuencias de ello. Las uniones homosexuales quedaban fuera de la esfera de protección porque la configuración del matrimonio en aquel momento –lo que habría de cambiar después- era una configuración clásica o tradicional del mismo», expresa en fallo para justificar la discriminación.

Para reforzar su argumento, el fallo de Constitucional se retrotrae por ejemplo a un auto previo de 1994 (ATC 222/1994) que consideró que «al igual que la convivencia fáctica entre una pareja heterosexual, la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes» y que los poderes públicos podían en efecto otorgar un trato de privilegio «a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual».

Según la sentencia, debe ser el legislador, y «en modo alguno este Tribunal actuando de legislador positivo retrospectivo y comprometiendo desembolsos económicos del erario público» el que decida «al hilo de los cambios sociales cuál es el momento en que procede extender la pensión de viudedad a otros supuestos y con qué alcance. Así lo ha hecho el legislador con posterioridad, tanto con la regulación del matrimonio homosexual [sic] en la Ley 13/2005 (…) como con la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que extiende este beneficio, con ciertas limitaciones y requisitos, a todas las parejas de hecho estables». «Una decisión de política legislativa ciertamente legítima como también lo era, no obstante, la anterior, que ninguna tacha ofrecía, por las razones ya expuestas, desde la perspectiva del art. 14 CE», remata la sentencia, insistiendo en lo «legítimo» que resultaría negar derechos a las parejas del mismo sexo si esa es la voluntad del legislador.

Una sentencia construida para argumentar una discriminación

No somos juristas, pero tras la lectura atenta de la sentencia (que puedes descargar aquí) nos llama la atención el afán de la mayoría de los magistrados en utilizar sentencias antiguas para discriminar a las parejas del mismo sexo, obviando una realidad posterior como la del matrimonio igualitario, del que por cierto ponen mucho empeño en dejar claro que es solo una opción decidida por el legislador «sin que ello implique, no obstante, que esa sea la única configuración constitucionalmente legítima». Nos parece además fuera de lugar el desprecio manifiesto hacia el recurrente y su pareja fallecida: el supuesto «desembolso económico del erario público» por el que los magistrados parecen preocuparse tanto no sería otra cosa que el reconocimiento a la pareja sobreviviente de los derechos generados por el fallecido en sus años de trabajo.

También nos llama la atención que una sentencia del Tribunal Constitucional se refiera literalmente al «matrimonio homosexual», institución jurídica inexistente en España. El Código Civil habla simplemente de «matrimonio», una única institución abierta desde 2005 a contrayentes del mismo o de distinto sexo.

Voto particular de cuatro magistrados

Cuatro magistrados progresistas del Constitucional (su vicepresidenta Adela Asúa, Luis Ortega, Fernando Valdés y Juan Antonio Xiol) han emitido un voto particular discrepante (que puedes descargar aquí), al considerar que en este caso “la discriminación no se produce porque la norma trate de forma diferenciada a las personas casadas y a las que integran una unión de hecho libre y voluntariamente constituida”, sino porque “no existe libertad para optar entre contraer matrimonio o no contraerlo, en la medida en que, hasta la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, el matrimonio no era factible entre personas del mismo sexo”.

Según los discrepantes, la sentencia debió valorar si la regulación vigente en 2002 utilizó “un criterio discriminatorio en razón de la orientación sexual”, al establecer un requisito que en ese momento era de imposible cumplimiento para las personas homosexuales. Estos magistrados consideran que «el cambio de circunstancias sobrevenido ha de ser necesariamente tenido en cuenta en la interpretación constitucionalmente admisible del precepto. En este sentido la necesidad de una interpretación evolutiva del texto constitucional ya ha sido reconocida por este Tribunal».

Estos magistrados también reprochan el comentario que la sentencia vierte sobre supuestos «desembolsos económicos del erario público», al estimar que esta no debe ser «una consideración a tener en cuenta en un proceso abstracto a la Ley como es la cuestión de inconstitucionalidad, y, de hecho, no lo ha sido en otras ocasiones».

¿Obvio? Solo para cuatro de los once magistrados del Constitucional (hubieran sido cuatro de doce si Enrique López, integrante de su mayoría conservadora hasta hace tres semanas, no hubiera sido interceptado por la policía en estado de embriaguez tras saltarse en su moto un semáforo en rojo). Muy revelador de hasta qué punto en España las altas instituciones del estado están hoy en manos de un sector especialmente conservador.