El Tribunal Supremo reconoce el derecho de los padres de hijos nacidos por gestación subrogada a las prestaciones por maternidad

La discriminación que sufren padres y madres que recurren a la gestación subrogada en España es hoy un poco menor. El Tribunal Supremo ha unificado doctrina y ha reconocido su derecho a cobrar las prestaciones por maternidad reconocidas por la Seguridad Social. Uno de los casos examinados se refiere a una madre y otro a un padre. Ambos habían visto rechazada su petición por la Seguridad Social.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha examinado esta semana dos recursos de casación para unificación de doctrina en los que se planteaba si la maternidad por subrogación o sustitución puede considerarse situación protegida a los fines de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento. El primer caso es el de una mujer cuyo hijo fue inscrito en el Registro del Consulado de España en Los Ángeles, figurando ella como madre y su pareja varón como padre. El segundo caso es el de un varón que concertó una reproducción asistida en la India, utilizándose su material genético, y que tuvo dos hijas que fueron inscritas en el Registro Consular como hijas de los padres biológicos, siendo trasladadas a España por su progenitor una vez que la madre biológica renunció de forma expresa a la patria potestad. En ambos caso medió un contrato de gestación por sustitución, legal en ambos lugares en la fecha en la que se recurrió al procedimiento. La Seguridad Social española, sin embargo, les denegó las prestaciones de maternidad, al ser la gestación subrogada un procedimiento expresamente prohibido en España.

Ahora, el Tribunal Supremo les ha dado la razón, al estimar que debe hacerse «una interpretación integradora de las normas aplicadas, contempladas a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de diversos preceptos constitucionales, legales y reglamentarios». Para el caso específico del varón, y según expresa la nota informativa hecha pública por el Tribunal Supremo, «se recuerda que las prestaciones por maternidad también cubren supuestos de adopción o acogimiento, que la madre puede transferir al padre una parte de ellas y que, en ciertos casos, cuando la madre biológica no puede disfrutarlas (muerte, ausencia de protección) se transfieren al padre, como debe hacerse en esta ocasión».

El Tribunal Supremo también advierte que no se aprecia conducta fraudulenta, que la atención a los menores es el punto de vista predominante cuando se trata de prestaciones de Seguridad Social, que las prohibiciones sobre inscripción registral o sobre el propio contrato de maternidad por sustitución quedan al margen del problema y que no se está creando una prestación de Seguridad Social, sino interpretando las exigencias de las actuales conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico.

En la estela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Aunque en estos dos casos las demandas se refieran a las prestaciones de Seguridad Social y no a un problema con la inscripción registral de los niños, no está de más recordar en este punto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha fallado ya en un par de ocasiones a favor del pleno reconocimiento en suelo europeo de los hijos nacidos por gestación subrogada en terceros países.

La primera de las sentencias se produjo, de hecho, justo cuando en España algunos tribunales avalaban rechazar la inscripción de estos niños y el entonces gobierno del PP se planteaba un cambio legislativo que los dejaba absolutamente desprotegidos. Curiosamente, todos los problemas dieron comienzo cuando fueron parejas de hombres los que comenzaron a acceder a este procedimiento: a las parejas heterosexuales estériles no parece que el Registro Civil español les haya tradicionalmente puesto problema alguno para inscribir a sus hijos.

Un debate polémico

La gestación subrogada es una cuestión que despierta gran polémica. En España hay una gran resistencia a regularla, tanto desde posturas conservadoras como desde parte del movimiento feminista (representada por ejemplo por la plataforma No Somos Vasijas), que se opone radicalmente a ella por considerarla una forma de explotación mercantilista del cuerpo de la mujer.

Hace pocos meses asistíamos a cómo por primera vez el debate llegaba a la Asamblea de Madrid de la mano de Ciudadanos, que propuso que el Gobierno madrileño solicitase al Gobierno de España que regulase esta práctica. Una propuesta que contó con el apoyo de la mayor parte de los representantes del PP de Cristina Cifuentes (aunque tres de sus diputados más conservadores se rebelaron y votaron en contra), el rechazo frontal del PSOE y la oposición matizada de Podemos, que presentó varias enmiendas con objeto de pedir garantías máximas para las mujeres gestantes, incluyendo el derecho a exigir la custodia del niño durante un periodo de tiempo establecido. La iniciativa fue finalmente rechazada gracias a la rebelión de los tres populares díscolos. Sirvió, al menos, para que se abriera el debate. Especialmente interesante, a este respecto, fue la carta que Marta López, presidenta de la Asociación por la Gestación Subrogada en España, dirigió a la diputada de Podemos Clara Serra, en la que López argumentaba de forma detallada por qué su asociación se oponía a las enmiendas sugeridas por Podemos.

Un debate que sin embargo se encuentra de nuevo paralizado, y que muchos colectivos LGTB no parecen querer abrir por «incómodo». En España es el colectivo madrileño COGAM el que más se ha significado a favor de una regulación, y de hecho COGAM y otras organizaciones se han agrupado en la Plataforma de entidades LGTB+ por la legalización de la Gestación por Subrogación (puedes descargar aquí su manifiesto). Lo que pide COGAM es una regulación que respete los derechos de todas las personas intervinientes, vetando la posibilidad de intercambio económico más allá del abono de las molestias y gastos. “Tenemos el convencimiento de que el activismo LGTB debe estar presente en este debate ante la más que previsible legalización de esta técnica de reproducción asistida que se producirá antes o después, pero que tenemos el convencimiento de que llegará como está ocurriendo en los países de nuestros entorno”, expresaron desde COGAM en su momento.

Discriminar a las parejas del mismo sexo no es la solución

No seremos nosotros, desde dosmanzanas, los que demos una solución óptima a la disyuntiva. En cualquier caso, la gestación subrogada es legal en países a los que España reconoce su capacidad para determinar la filiación. Países socialmente avanzados, como Canadá, se han llegado a plantear incluso su cobertura por la sanidad pública. Hay países, por otra parte, que han optado por legalizarla siempre que no medie interés económico, como es el caso del Reino Unido, donde por ejemplo una pareja de hombres pudo tener un hijo gracias a que la hermana de uno de ellos se ofreció para gestarlo y dar a luz o un gay soltero pudo ser padre gracias a la generosidad de su propia madre. O de Australia, desde donde recientemente nos llegó la historia de una mujer que decidió actuar como gestante subrogada del hijo de su hermano gay y de su pareja, ante los problemas que estos encontraban para adoptar.

Lo que en cualquier caso no es de recibo es lo que ha sucedido en México o en Portugal, en los que finalmente se admite la gestación subrogada pero se excluye de ella a las parejas del mismo sexo. En el caso de México, lo que comenzó como una iniciativa que parecía en principio destinada a prohibir esta práctica (que había sido regulada en los estados de Tabasco y Sinaloa, y sobre la que existía un vacío legal en el resto del país) acabó por legalizarla cuando exista una estricta indicación médica. En definitiva y en la práctica, solo para parejas heterosexuales estériles. En el caso de Portugal, la alianza parlamentaria entre socialistas y Bloque de Izquierda, apoyada por alrededor de un tercio de los diputados del Partido Social Demócrata (oposición de centro-derecha, que tuvo libertad de voto) permitió la aprobación del procedimiento para parejas heterosexuales que no pueden concebir hijos, dejando fuera, en la práctica, a las parejas del mismo sexo.