Agravante por homofobia: ¿se está aplicando en la práctica?

Cometer un delito por discriminación referente a la orientación sexual o identidad de género de la víctima implica un agravamiento de la responsabilidad penal. Así lo indica el artículo 22.4 del Código Penal, ni más ni menos que desde 1995. Así, si se demuestra que una agresión, unas amenazas o un robo con violencia se ha cometido a causa de la identidad LGBTI de la víctima, la pena impuesta puede verse aumentada. Sin embargo, ¿se está aplicando esta agravante en la práctica? Revisamos el tema a la luz de algunos casos que han trascendido a los medios en los últimos años.

Así, por ejemplo, la agravante sí se aplicó en 2016 en el caso de una agresión homófoba en un bar de Gijón, en la que los acusados propinaron varios puñetazos a la víctima, quien tuvo que ser hospitalizado durante ocho días. El juez reconoció que «no existiendo ningún incidente previo, ni provocación alguna por el agredido, la consecuencia lógica que se infiere es que la agresión vino motivada por su previa manifestación de ser homosexual».

También se aplicó en caso de la brutal agresión a un joven gay en octubre de 2016 en Sitges, que terminó con la víctima, aturdida por los golpes, encima de las vías del tren. A la condena por tentativa de homicidio y robo con violencia se le añadió la agravante por homofobia. «Te vamos a matar con piedras como matamos a los maricones en nuestro país», le dijeron los agresores a la víctima. La justicia también tuvo en cuenta la agravante en la agresión a una mujer transexual en Málaga en agosto de 2016, cuando cuatro jóvenes empezaron a insultar y lanzar piedras desde su coche a la víctima, para posteriormente golpearla con una barra de hierro y robarle el bolso. El juez consideró, dados los insultos transfóbicos que precedieron a la agresión, que esta estuvo motivada por la identidad de género de la víctima.

No ocurrió lo mismo en el caso de la agresión a una pareja gay en Estepona (Málaga) en junio de 2008, pese a las palabras pronunciadas por el agresor: «no voy a parar hasta que os mate, maricones». Dicho caso llego al Supremo, que mantuvo la condena pero se negó a aplicar la agravante por homofobia. Tampoco se aplicó en la sentencia del pasado mayo por la agresión en junio de 2017 a dos chicos al grito de «maricones», «sidosos» y «pederastas», recibiendo varias patadas que les causaron hematomas. La Audiencia de Valladolid consideró que la agresión no había sido motivada por la homofobia, sino por una disputa previa acerca de unos supuestos actos vandálicos cometidos previamente en el parque.

Especialmente llamativa fue la no aplicación de dicha agravante en el caso de la agresión a base de patadas y puñetazos contra cuatro jóvenes en abril de 2015 al grito de «maricones de mierda». La jueza consideró probados los hechos, pero hizo la siguiente valoración sobre los insultos: «podría ser en su caso constitutiva de una falta de vejaciones injustas o injurias, que ha quedado despenalizada con la reforma operada en el Código Penal, pero no es constitutiva de una falta de amenazas». Ni una referencia a la homofobia. Al margen de las consideraciones de la jueza, resulta claro que la motivación de la agresión era la orientación sexual de las víctimas. Aún así, no se aplicó la agravante de homofobia al delito de lesiones que sí reconoció. Lo cierto es que, según hemos podido saber con posterioridad, ninguna de las acusaciones solicitó la aplicación de la agravante, lo que imposibilitaba que la jueza la aplicase.

Sin embargo, el caso más grave en que no se ha aplicado dicha agravante fue el del asesinato de Javier Abil, joven homosexual asesinado en 2014 en Gandía. El primer jurado que conoció el caso consideró que el asesinato había sido motivado por la homofobia, pero dicha agravante fue retirada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, considerando que la motivación del asesinato no fue la orientación sexual de la víctima, sino el hecho de que esta se hubiera insinuado y hubiera tocado al asesino. Argumento que, en realidad, no hace sino dar más peso a la tesis de que el motivo del asesinato sí estaba basado en el hecho de que la víctima era homosexual. La de Javier Abil es sin duda una historia terrible, que en su momento no recibió la atención mediática que merecía.

¿Por qué esta agravante tiene una aplicación tan escasa e irregular?

Es sin duda la gran pregunta. Hablamos de una agravante ya clásica, incluida en el Código Penal en 1995, veinte años antes de que se incluyese en el artículo 510 (el referido a la incitación al odio) la referencia a la orientación o identidad sexual. Y aún así, los jueces y tribunales españoles la aplican con cuentagotas. Está claro que, en Derecho Penal, es la acusación quien tiene la carga de la prueba y que las agravantes se deben probar de forma plena. Por lo tanto, es cierto que para que tenga lugar la aplicación de esta agravante se debe demostrar, sin lugar a dudas, que el autor del delito actuó motivado por la homofobia; hay que probar que es esto lo que le impulsó a agredir, amenazar, asesinar. Y esto no es tarea fácil, pues se exige acreditar algo que sólo está en la mente del agresor. Inidicios como insultos, conversaciones previas, o el hecho de que el agresor no conociera de nada a la víctima, pueden ayudar a demostrar que el motivo para atacar fue la identidad LGTBI del agredido.

Ahora bien, también es cierto que tanto los jueces como la mayoría de los demás operadores jurídicos (fiscales, abogados…) simplemente pecan de falta de conocimientos y de sensibilidad cuando trabajan en un caso donde la homofobia haya podido tener un papel importante. Algo que se podría solucionar con una formación adecuada sobre la lacra de la LGBTIfobia aún presente en nuestra sociedad. Cuando no se es consciente del nivel de discriminación que sufre a diario el colectivo LGBTI, alentado por el discurso homófobo que lo sustenta, difícilmente se va a apreciar la motivación discriminatoria que hay detrás de una agresión o unos insultos.

La falta de aplicación de la agravante por homofobia no solo implica una falta de reconocimiento al sufrimiento de muchas personas LGBTI: también alienta a las potenciales víctimas a no denunciar. Según la Agencia Europea de Derechos Fundamentales, un elevado porcentaje de personas LGBTI no denuncia los delitos de odio por no verse forzados a identificarse públicamente como tal, por temor a las posibles represalias o por la aceptación de la violencia homófoba como algo cotidiano. Sin embargo, si a esto se le suma el hecho de que la justicia no reconozca la motivación de estos delitos, la confianza de las víctimas en el sistema caerá en picado. Y no podemos dejar que esto ocurra, pues el primer paso para acabar con la LGTBIfobia es denunciarla y visibilizarla.

La lucha contra la LGTBIfobia a nivel judicial es ahora más necesaria que nunca teniendo en cuenta que, según organizaciones como el Observatori contra l’Homofòbia de Catalunya, el Observatorio Madrileño contra la LGTBIfobia o el Observatorio Valenciano contra la LGTBfobia estamos ante un repunte de los incidentes LGTBIfóbicos en territorios como Cataluña, Madrid o la Comunidad Valenciana.